modificações teóricas e praticas relacionadas à guarda dos filhos
O presente artigo visa apontar as
modificações teóricas e praticas relacionadas à guarda dos filhos, em
especial a guarda após o rompimento do relacionamento entre os genitores
e apontar formas de fazer com que o instituto seja aceito e aplicado da
forma como se encontra na lei que é, sem dúvidas, a melhor para o
bem-estar dos filhos.
PALAVRAS-CHAVE: Guarda compartilhada. Guarda Unilateral. Modificação das leis. Lei 13.058/2014. Aplicação da Lei.
INTRODUÇÃO
A Lei 13.058 que passou a vigorar em 22 de
Dezembro de 2014 trouxe grandes e relevantes modificações no Código
Civil 2002 no que tange à guarda e proteção da pessoa dos filhos. Uma
das mais impactantes mudanças trazidas na lei supramencionada refere-se à
questão da guarda dos filhos. A guarda compartilhada tomou o status de
regra geral e não mais a exceção quando há o rompimento do
relacionamento entre os pais do menor.
Mesmo a citada Lei trazendo em seu bojo o
significado da expressão “guarda compartilhada” o que se observa nos
dias atuais, após 3 anos e meio da entrada em vigor, é que ainda existem
grandes dúvidas, divergências doutrinárias e jurisprudenciais e,
principalmente a aplicação prática conturbada e afastada das reais
intenções que o legislador vislumbrou quando modificou o viés da guarda
compartilhada.
Assim, o presente artigo visa apontar de
forma clara e concisa os regimes de guarda existentes, as modificações
legais ligadas ao tema e, por fim, tecer algumas observações que se
colocadas em práticas levarão o instituto da guarda compartilhada a
alcançar um patamar mais elevado que certamente trará às famílias
brasileiras mais dignidade e equilíbrio capaz de proporcionar aos
menores um ambiente para o crescimento mais sadio e afastado de longas
disputas judiciais que traumatizam e afetam esses inocentes.
GUARDA E PODER FAMILIAR
É de suma importância esclarecer que a
guarda e o poder familiar não são sinônimos, contudo ambos reservam
direitos e deveres em relação aos menores.
Definir guarda não é algo tão simples como
aparenta ser num primeiro olhar. A guarda está inserida tanto no Código
Civil 2002 quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme
abaixo colacionados:
Lei 8.069/90 – ECA
Art. 33. A guarda obriga a prestação de
assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente,
conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive
aos pais.
Lei 10.406/02 – CC
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a
atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art.
1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o
exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
(Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de
convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e
com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses
dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade
considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender
aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de
2014)
[...]
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a
mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para
possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte
legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas
ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente
afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus
filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
I – requerida, por consenso, pelo pai e
pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de
divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
(Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
II – decretada pelo juiz, em atenção a
necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo
necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído
pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz
informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua
importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores
e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído
pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe
e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores
aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada,
salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda
do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 3o Para estabelecer as atribuições do
pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o
juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá
basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o
pai e com a mãe. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 4o A alteração não autorizada ou o
descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou
compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao
seu detentor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não
deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de
afinidade e afetividade. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de
2014)
[...]
À primeira vista aparenta existir dois
tipos de guarda, o que não é verdade. O que ocorre é o Estatuto da
Criança e do Adolescente - ECA trata dos casos de guarda quando há
riscos para os menores, sejam estes físicos, psicológicos ou sociais,
tratando-se de processo de competência das Varas da Infância e Juventude
enquanto que o Código Civil 2002 trata dos casos de guarda quando há o
rompimento da sociedade conjugal ou desfazimento de relacionamentos
(namoro, noivado ou união estável onde a residência do menor era em
conjunto com pai e mãe) e o processo é de competência da Varas de
Família.
A guarda é um complexo de obrigações que o
guardião tem para o com o menor em todas as esferas de sua vida, tais
como a saúde, cuidado, educação, vigilância, assistência moral e social e
de retomá-lo à sua posse de quem injustamente a detenha e esta nem
sempre recai sobre a pessoa dos genitores.
O poder familiar atribui aos pais inúmeros
deveres e direitos irrenunciáveis, intransferíveis, imprescritíveis e
inalienáveis, entre eles o dever de ter os filhos menores em sua guarda e
companhia, obrigações essas que, somadas aos fatores ambientais e
emocionais, proporcionam aos filhos um crescimento saudável e completo
desenvolvimento para o prosseguimento de suas vidas após a maioridade
civil. Essa base de formação dos filhos é obrigação existente mesmo nos
casos em que não há coabitação dos genitores. Como bem preleciona Silvio
Venosa (367 apud Maria Berenice Dias, 461) “De objeto de poder, o filho
passou a ser sujeito de direito. Essa inversão ensejou modificação no
conteúdo do poder familiar, em face do interesse social que envolve. Não
se trata do exercício de uma autoridade mas de um encargo imposto por
lei aos pais.”
Encontra-se previsto no Estatuto da Criança de Adolescente e no Código Civil 2002:
Lei 8.069/90 – ECA
Art. 21. O poder familiar será exercido,
em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser
a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso
de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a
solução da divergência.
Lei 10.406/02 – Código Civil 2002
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Art. 1.631. Durante o casamento e a união
estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de
um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto
ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer
ao juiz para solução do desacordo.
Art. 1.632. A separação judicial, o
divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre
pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem
em sua companhia os segundos.
Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo
pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for
conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
A GUARDA UNILATERAL
A melhor definição de guarda unilateral
se encontra no §1º do artigo 1.583 do Código Civil 2002 onde estabelece
que a guarda unilateral é aquela atribuída a um só dos genitores ou a
alguém que o substitua se tal substituição encontrar-se amparada ao que
preleciona o artigo 1.584, §5º do Código Civil 2002. Assim, apenas um
dos genitores ou seu substituto irá exercer a guarda e tomar todas as
decisões necessárias sobre a vida do menor, desde a escolha da escola,
médicos, lazer, etc. e o genitor que não detém a guarda terá o encargo
de fiscalizar o seu exercício e os interesses do menor, tudo conforme
previsto no parágrafo 5º do artigo 1.583 do Código Civil 2002.
Até a entrada em vigo da Lei 11.698/2008
esta era a única forma de guarda legalmente prevista, o que não
significa dizer que outros tipos de guarda não existiam na prática já
que nas famílias onde havia o consenso quanto a um modo diverso de
guarda que respeitasse os interesses dos menores tal forma poderia ser
aplicada.
Até o advento da Lei 13.058/2014 a guarda
unilateral era tida como a “regra geral” e na falta de acordo entre os
genitores iria exercê-la aquele que revelasse melhores condições e,
objetivamente, mais aptidão para proporcionar aos filhos os fatores que
encontravam-se elencados nos incisos do parágrafo 2º do artigo 1.583 do
Código Civil 2002, que hoje encontram-se revogados.
Nos dias atuais a guarda será unilateral
se um dos genitores declarar ao magistrado que não a deseja, se isto for
previamente acordado entre os genitores, se comprovada inaptidão de
algum deles em exercer o poder familiar ou, por fim, se decretada pelo
juiz para atender a necessidades específicas do filho ou em razão da
distribuição de tempo necessário ao convívio entre genitores e o menor.
A GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada ocorre quando ambos os genitores exercem a guarda do menor.
Até a entrada em vigor da Lei 11.698/2008
não havia na legislação nenhuma citação direta relacionada a existência
de guarda compartilhada. Citada lei modificou os artigos 1.583 e 1.584
do Código Civil 2002 que, especialmente no parágrafo 2º deste
estabelecia que “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à
guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.”
O trecho acima negritado, sempre que possível, trazia
um alto grau de subjetividade à aplicação do regime uma vez que muitos
magistrados, membros do Ministério Público e até advogados entendiam que
só era possível e aconselhável quando houvesse entre os genitores um
bom relacionamento sendo este um requisito indispensável para o
compartilhamento da guarda.
Tal entendimento muitas vezes fazia com
que um dos genitores, na intenção de ter para si a guarda unilateral,
criasse uma atmosfera conturbada com desavenças e diversos problemas que
afastavam o requisito “bom relacionamento” e acabavam sendo premiados
com a guarda unilateral.
O grande avanço ocorreu a partir da
entrada em vigor a Lei 13.058 em 2014 e determina que quando ambos os
genitores se encontrarem aptos a exercer o poder familiar será aplicada a
guarda compartilhada.
A regra hoje em vigor só afasta o
compartilhamento quando um dos genitores manifestar desinteresse em
tê-la ou não se mostrar apto a exercer o poder familiar.
Tamanha importância tem o tema que hoje a
lei prevê a participação de equipe multidisciplinar para auxiliar o
magistrado com estudos aprofundados em diversas áreas de conhecimento
tais como psicológica, médica, assistencial para que forneçam elementos
que solidifiquem ainda mais a tomada da decisão de fixação da guarda de
um menor.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO E DE COMPORTAMENTO PARA A EFICÁCIA DO REGIME
A lei 13.058/2014 surgiu a partir de
Projeto de Lei nº 1009/2011de iniciativa do Sr. Deputado Arnaldo Faria
de Sá que em poucas linhas apresentou a justificação da qual
colacionamos um trecho (inteiro teor disponível em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=8AB4BF49ED61D10C34943769A09C6BC6.proposicoesWebExterno1?codteor=858734&filename=PL+1009/2011):
Mas, a suposição de que a existência de
acordo, ou bom relacionamento, entre os genitores seja condição para
estabelecer da guarda compartilhada, permite que qualquer genitor
beligerante, inclusive um eventual alienador parental, propositalmente
provoque e mantenha uma situação de litígio para com o outro, apenas com
o objetivo de impedir a aplicação da guarda compartilhada, favorecendo
assim, não os melhor interesse da criança mas, os seus próprios,
tornando inócua a lei já promulgada (sic).
O deputado bem aponta que a letra da lei é
totalmente desnecessária para os genitores que conseguem separar os
papéis de pais do papel de cônjuges ou companheiros e que tais pessoas
são movidas pelo bom senso e conseguem ditar as normas da guarda de seus
filhos sem a intervenção estatal, servindo a lei somente para as
famílias que não se encaixam nessas condições. Por esse motivo não pode a
lei deixar abertas possibilidades dos litigantes manipularem as
situações para conseguirem aplicar a forma de guarda que atende somente a
seus interesses e não aos interesses do menor.
A pratica ainda está muito afastada do que
preleciona o texto legal e ainda é comum que os operadores do direito
se deparem com algumas das situações abaixo enumeradas que podem ser
resolvidas se o entendimento que segue for aplicado:
- um dos genitores se acha melhor que o
outro: em alguns aspectos um pode até ser melhor que o outro e
vice-versa e isso é muito bom para o menor haja vista que terá uma gama
maior de possibilidades e o conhecimento de um dos genitores acaba
suprindo o que falta no outro. Ser “pior” que o outro não retira o
direito ao compartilhamento, o que afasta o direito ao compartilhamento
da guarda é quando um dos genitores não estiver apto a exercer o poder
familiar. Os genitores tem que acreditar mais nos trabalhos realizados
pela equipe multidisciplinar que tem conhecimento técnico o suficiente
para demonstrar se as características dos genitores são prejudiciais ou
não ao menor.
- Acreditar que os males que o genitor
causou para romper o relacionamento lhe retiram o direito ao
compartilhamento: essa é uma das justificativas mais ouvidas nos
escritórios de advocacia espalhados pelo Brasil. Ainda é normal, mas não
deveria ser, que o ex-casal saia do relacionamento envolto de
sentimentos ruins que os levam a querer “atingir” o outro assim como se
sentiram atingidos. Muitas vezes acabam temendo que a prole sinta as
mesmas dores que sentiu e por um instinto de proteção querem afastar o
que julgam ser o causador do mal. É certo que a maioria dos términos são
conturbados e os bons sentimentos ficam cada vez mais distantes entre
as partes. Contudo é de suma importância que as partes procurem
diferenciar a relação que tiveram entre si com a relação que tem com o
filho para, de forma objetiva, verificar se os fatos que levaram o
término do relacionamento podem ou não ser prejudiciais ao menor e,
consequentemente, tornar a guarda compartilhada imprópria para o bem
estar do filho. Se a busca por estas respostas não for fácil o ideal é
buscar aconselhamento profissional uma vez que até a opinião dos
familiares mais próximos pode também estar afetada por maus sentimentos e
fazer com que a mesma só atrapalhe a resolução da causa. É
imprescindível que os traumas vividos pelo casal não afetem o
discernimento acerca da figura materna/paterna do outro e este deve ser o
objetivo de ambos que devem visar, acima de tudo, o bem estar da prole
em comum.
- confundir a guarda compartilhada com
guarda alternada e achar que a guarda compartilhada é sinônimo de
moradia compartilhada: inicialmente cabe consignar que o instituto da
guarda alternada não existe na legislação brasileira! Trata-se de
criação doutrinária que acabou sendo aceita até por parte da
magistratura mas, frisa-se, não tem previsão legal. Na guarda
compartilhada o tempo de convívio entre os genitores deve ser dividido
de forma equilibrada pois aqui não se fala em visitação e sim
estabelecimento do tempo de convivência que pode ser em dias
pré-determinados ou em dias livres, sendo que a moradia compartilhada
poderá ou não ser aplicada. A fixação da convivência irá atender
inicialmente as condições fáticas e os interesses do menor e isto pode
ou não implicar em divisão igualitária de tempo entre os genitores, mas é
imperioso ressaltar que mesmo não estando nos dias de convívio ambos os
genitores ainda detém a guarda.
- achar que a guarda compartilhada afasta o
dever de pagamento da pensão alimentícia: a existência da guarda
compartilhada não afasta, por si só, o dever de pagar a pensão
alimentícia. O dever de pagar pensão e o seu valor observa outros
requisitos tais como o tempo de convivência (por exemplo: se a
convivência é igualitária e há a moradia compartilhada poderá não haver o
pensionamento já que ambos tem gastos em suas respectivas residências
com o menor ou o valor da pensão será reduzido) e as necessidades
especiais do menor. Ocorre que na grande maioria dos casos de guarda
compartilhada os filhos ainda permanecem com um só dos genitores, o que
resulta numa menor convivência com o outro genitor que, por sua vez,
arcará com a pensão tal como ocorre nos casos de guarda unilateral.
CONCLUSÃO
A guarda compartilhada é o modelo mais
adequado ao bem estar dos filhos após o rompimento do relacionamento
entre os pais pois impede que os laços entre os mesmos se enfraqueçam,
além do que distribui entre os genitores os direitos e deveres do poder
familiar. A modificação legal trazida pela Lei 13.058/2014 aborda muito
mais que a aplicação de um regime de guarda pois quer garantir que os
genitores se afastem da falsa ideia da obrigatoriedade de acordo,
amizade e bom senso entre eles e os faça entender que seus papeis de
pais tem que se sobrepor ao relacionamento amoroso um dia existente. Se
já não existe amizade, diálogo, harmonia, estes são problemas que devem
ser resolvidos entre eles e nunca, jamais, utilizado para a não
aplicação deste regime de guarda tão benéfico para os filhos se aplicado
de maneira correta e respeitosa pelos pais.
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